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加拿大如何转变为管理型国家

加拿大如何转变为管理型国家

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我们犯了一个错误。

国王曾经以绝对的权力统治着英格兰。他们的话就是法律。几个世纪的斗争和改革逐渐战胜了他们的暴政。我们采用了称为法治的理念。我们建立了制衡、平衡、限制、约束和个人权利。有一段时间,它起作用了。加拿大的法律与其他继承英国法律的国家一样 普通法,提供了一个与文明所创造的任何东西一样好的司法体系。

但现在法治正在衰落。当适合他们的时候,我们的机构就会抛开他们的限制。使用 主意 只有当强者相信这个想法时,控制强者才有效。而在今天的加拿大,越来越多的人不这样做。

在这几个世纪的改革中,我们的错误是我们做得还不够。我们并没有剥夺统治我们的机构的权力。相反,我们只是转移了权力。今天,就像国王时代一样,法律是基于统治者的权威,而不是基于被统治者的同意。

法律并不像它表面上的那样

法学院的学生来到法学院学习法律,许多人认为法律就是一堆规则。了解规则,你就是一名律师。但这不是法律的本质,也不是法律的运作方式。

在我任教的加拿大大学法学院的第一天,我给学生们读了一首诗。这是一个短  作者:RD Laing,一位苏格兰精神病学家和哲学家,于 1989 年去世。Laing 写的是个人互动和关系,但他也可能写的是法律。诗句云:

他们正在玩游戏。

他们是在玩而不是在玩游戏。

如果我让他们看到我看到的,我就会违反规则,他们就会惩罚我。

我必须玩他们的游戏,看不到我看到的游戏。

法律不负责——机构里的人负责

我可以从一千张插图中挑选任何一张,但这一张很简单。这是你已经知道的。

我们的宪法是加拿大的最高法律。正文里是这么说的。宪法包括 加拿大权利和自由宪章。第 2(b) 条 宪章 保障言论自由权。它说:“2.每个人都享有以下基本自由:……(b)……言论自由……”

从这九个字我们能看出什么?我们立即本能地明白,他们所说的并不真实。因为他们不能。该条款明确规定我们有言论自由的权利,但从其纯粹的绝对性来看,它告诉我们我们没有,至少没有一个我们可以指望的权利。我们怎么知道?

想象一下有人在人行道上走到你面前说:“我口袋里有一把刀。把你的钱包给我,不然我就捅你的心。”那是一种攻击。袭击者以迫在眉睫的暴力威胁您,从而构成犯罪。然而,他所做的只是说话。目前还没有发生刺伤事件。目前还没有发生盗窃事件。这家伙可能连刀都没有。他说了话。以及第 2(b) 节 宪章 保证言论自由。怎么可能犯法呢?

当然,答案是第 2(b) 节并不意味着 所有 言论受到保护。你不能用暴力威胁其他人。我不知道有谁会认为第 2(b) 节确实如此或它应该允许这样做。但第 2(b) 条不包含任何限制。它的话并没有说明界限在哪里。该条款没有告诉我们什么是“言论自由” 手段.

权利不是绝对的:尽管加拿大 权利和自由宪章, 法院已经对所有事情做出了裁决,从喜剧演员可以讲什么笑话到法庭上可以使用什么代词;监管机构将决定您可以看到哪些在线内容以及医生可以表达哪些医疗意见。 (右上和下图来源:Unsplash)

每个人都知道言论自由不是绝对的,有些言论不受保护。法院划定了这条线。我们假装他们这样做的方式受到先例、逻辑和法定解释原则的约束。但这些考虑并不 迫使 答案。事实上,熟练的法学家基本上可以得出他们能想到并用司法修辞支持的任何答案。理由发生转变。权利每次的含义都可能有所不同。

人们很容易同意人们不应该有以暴力相威胁的权利。但这并不是加拿大目前言论自由的界限。相反,一系列言论限制已经出台。你不可以 在公开声明中存在歧视。喜剧演员 可能不会讲笑话 意图在受保护的基础上侵犯某人的尊严。 在一些法院, 你必须 说出代词 其他人需要的。监管机构阻止医生 表达医学意见 与政府政策不一致。加拿大广播电视和电信委员会 有力量 策划在线内容。联邦政府已承诺 审查“错误信息”和“网络伤害”, 这意味着它不喜欢的言论。

随着法院越来越同情“集体利益”和所谓“群体”权利等法律概念,加拿大的言论自由不再是一种表达自己想法的个人权利,而是一种表达与被认为一致的观点的特权。公共利益。我们宪法对言论自由的保障并不像表面上所说的那样。如果 宪章 老实说,上面写着:“2.每个人都享有法院不时决定的基本自由。”这基本上就是第 1 节的内容 宪章,声明文件中的权利存在“合理限制”的条款,已经意味着无论如何。

在英格兰,1215 年《英国大宪章》(如左图所示)标志着权力从国王向立法机构移交的漫长而艰难的过程,并一直持续到 1688 年的光荣革命,赋予了议会立法至高无上的地位。如右图所示,光荣革命 詹姆斯二世和威廉三世之间的博因河之战, 1690 年,扬·范·哈赫滕伯格 (Jan Van Huchtenberg)。

每个消息灵通的人都知道这一点。然而人们仍然坚信 宪章 意味着客观、可靠的东西。如果我在 Covid-19 期间为每个说“但他们做不到,这是在 宪章!“我会成为一个富有的人。一切 宪章 它所做的一切——就是将某些问题的最终决定权从立法机关转移到法院。但我不想给你留下错误的印象。我们的问题不在于权力属于法院。

最初的问题是国王。在英格兰,或许从 1215 年《大宪章》开始,我们经历了一个漫长而艰难的过程,从国王手中夺取了权力,并将其交给了立法机构。

光荣革命几个世纪后,1688 年的《英国民权法案》以当时那个时代现在奇怪的拼写方式规定:“……假装未经议会同意而由皇家权力机构暂停法律或执行法律的权力是非法的。 ”议会至少是由部分人民选举产生的。立法机关具有民主合法性。立法至上成为英国宪政民主的基础。

但立法机关也可能是暴君。立法至上意味着立法机关可以通过他们喜欢的任何法律。他们可以做——有时确实做——与国王可以做的类似的坏事。他们可能会将你的私人关系定为犯罪。他们可能会夺走你的财产。他们可以赋予警察在没有搜查令的情况下侵犯你隐私的权力。他们可以审查你的言论。他们可以剥夺普通法中的权利。

新独立的美国人提出了一个解决方案:他们创建了一个 人权法案 (包括 1791 年批准的美国宪法的前十项修正案)从立法机关手中夺取权力并将其交给法院。

两百年后 人权法案,加拿大人 宪章 也做了同样的事:从立法机关手中夺取权力并将其交给法院。我们到了。只是故事还没有完全完成。还有一步要做。

法治:克制政府

法治的理念应该是什么?历代法律理论家——其中包括亚里士多德、孟德斯鸠、戴西、朗·富勒、罗纳德·德沃金、约瑟夫·拉兹——都会说法治是复杂的。但事实并非如此。为了清楚地看到它,请将其与它的对立面进行比较:个人统治。 1536年,亨利八世国王下令将他的第二任妻子安妮·博林斩首,这就是一个人的专制统治。

法治的含义由它的反义词——个人统治——来阐明; 1536年,亨利八世国王下令处决第二任妻子安妮·博林,这就是一个人的专制统治。如左图所示, 亨利八世第一次采访安妮·博林 丹尼尔·麦克利斯 (Daniel Maclise) 创作(1836 年绘制);在右边, 安妮·博林的处决 Jan Luyken 创作(画于 1600 年代)。

但它 is 制定法律的人。人们执行法律。人们对案件适用法律。不可能有其他方式。没有人治,如何实现法治?

一种方法是划分和分离他们的权力(并且在可控的程度上,使他们相互竞争或对立),这样就没有人可以单独统治。实现这一目标的最实际方法是将国家职能分为三个部门:立法、行政和司法。

根据三权分立的原则,立法机关进行立法。他们在不知道规则适用的未来情况的情况下通过法律。如果某人或某个组织无视他们的法律,他们就无权直接采取任何行动。

由总统、总理、总理或立宪君主领导和代表的行政部门负责实施和执行这些规则。行政部门无权设计其实施的规则。相反,其权力仅限于实施并部分执行立法机关制定的规则。在美国,总统和国会是不同的,立法部门和行政部门明确分开。但即使在威斯敏斯特议会体系中,立法机关和行政机关由同一位政客领导,大多数行政行为也需要法定权力。

法院裁决。他们不制定规则,而是将规则应用于摆在他们面前的争端。他们还通过裁定起诉、作出判决和实施惩罚来帮助行政部门执行法律。这些规则阻止法院根据法官的个人倾向来裁决案件。此外,法院保留行政部门的权力。

当权力分离时,没有人能掌控方向盘。没有人可以决定在任何特定情况下会发生什么。立法机构不知道他们的规则将适用于未来的哪些争议。法院必须在案件发生时将这些规则适用于案件。政府机构受其未制定的规则的约束。正如奥地利经济学家和哲学家弗里德里希·哈耶克所说 自由宪法”,“这是因为立法者不知道他的规则将适用于哪些具体案件,也是因为适用这些规则的法官别无选择,无法从现有规则体系和特定事实中得出结论。在这种情况下,可以说是法律而不是人来统治。”

制衡:防止暴政的最佳保障措施之一是明确的权力分立;在美国,国会(上)负责立法,行政部门(以总统(中)为首)执行规则,法院(以美国最高法院(下)为首)执行法律并裁决纠纷。 (中图来源:劳伦斯·杰克逊)

法治保护我们免受人治。这就是理论。但这不是它的运作方式,至少不再是这样,在加拿大也不是。

行政国家的邪恶三位一体

在加拿大,三权分立已成为海市蜃楼。取而代之的是,国王回来了,虽然以不同的形式困扰着我们。曾经的君主变成了行政国家,现代的利维坦。它由政府的各个部分组成,既不是立法机关,也不是法院:内阁、部门、部委、机构、公共卫生官员、委员会、委员会、法庭、监管机构、执法部门、检查人员等等。

这些公共机构以各种可以想象的方式控制着我们的生活。他们监督我们的言论、就业、银行账户和媒体。他们向我们的孩子灌输思想。他们封锁了我们并指导我们做出个人医疗决定。他们控制货币供应、利率和信贷条件。他们跟踪、指导、激励、审查、惩罚、重新分配、补贴、征税、许可和检查。他们对我们生活的控制会让古代的国王脸红。

立法机关和法院就是这样做的。他们共同将权力归还给行政机构,现在掌权的不再是国王,而是一个永久性的管理官僚机构,或者如果你喜欢的话,可以说是“深层政府”。

我们相信这些机构将起到相互制衡的作用。但从一开始,我们所做的就是转移权力。毫无疑问,他们之间仍然存在争执和争吵。但在大多数情况下,他们现在都在同一页面上。

立法机关不是制定规则,而是将制定规则的权力委托给行政部门:法规、政策、指导方针、命令和各种决定。

法院没有将各机构置于其职权范围内,而是尊重他们的专业知识。

法院越来越多地允许公共当局按照他们认为最符合“公共利益”的方式行事,只要他们对公共利益的看法反映了“进步”的敏感性。法院一般要求这些行政机关适用法律 不正确,但只是“合理”。 根据最高法院的说法,政府机构可以侵犯宪章权利 “按比例” 他们试图实现的法定目标。

我们现在拥有的不是法治,而是行政国家的邪恶三位一体。 代表团 来自立法机关和法院的尊重产生 酌处权 让行政部门决定公共利益。

人权委员会和法庭——而不是立法机关——决定什么构成歧视。环境官员而非立法机关确定允许环境影响的标准。何时修建管道由内阁而不是立法机关决定。命令企业关闭、人们戴口罩的是公共卫生官员,而不是立法机关。行政部门的无数机构现在制定规则、执行规则并裁决案件。立法机关和法院共同将权力归还给国王。除了居住在英格兰宫殿中的真正国王,现在只是一个傀儡。行政国家占据了他的宝座。

事实上,我们现在实际上拥有四个政府部门,而不是三个:立法机关、法院、政治行政部门和行政官僚机构(“深层国家”),后者由不直接由政府行为者组成由总理或总理及其内阁控制或控制。

我们没有分散的职能,而是集中了权力。各部门不再相互制衡,而是合作授权国家管理社会。总的来说,他们的权威几乎是绝对的。他们可以以公共福利和进步事业的名义搁置个人自主权。

管理神权政治

大约1,000年前,征服者威廉征服了盎格鲁-撒克逊英格兰,自立为王,建立了封建社会。如果你属于其精英阶层,除非你是教会贵族或王室成员,否则你就是土地男爵。土地是经济的基础。继承决定了土地权利和社会地位。血统是一个道德原则。优秀而重要的人出生于优秀而重要的家庭。如果你的父母是农奴,你也是农奴,而且理应成为农奴。上帝决定了你是谁。至少在接下来的 700 年里,血统就是命运。

快进从启蒙运动到 19 世纪工业革命th 世纪。人类开始制造机器,机器开始工作。工业,而不是土地,成为财富的主要来源。土地仍然很重要,但已成为像其他商品一​​样可以买卖的商品。就像虚构的唐顿庄园中的贵族一样,土地贵族逐渐消失。工业资本主义市场中的生产力和价值变得比血统更重要。新的精英出现了:资本家、企业家和创新者,他们与最初规模较小但稳步增长的资产阶级中产阶级紧密相连。

但这个精英很快就让位于另一个精英。在一本书长的在线论文中 中国融合,化名 NS Lyons 解释了发生的事情:

大约在 19 世纪下半叶,人类事务中的一场革命开始发生,它与工业革命同时发生,并以工业革命为基础。这是一场革命……它颠覆了人类活动的几乎每一个领域,并迅速重组了文明……为了管理日益复杂的大众和规模:大众官僚国家、大众常备军、大众公司、大众媒体、大众公共教育, 等等。这是 管理革命.

管理神权政治诞生了。神权政治是一种由上帝间接统治的政府形式,教会权威为其臣民解释上帝的法律。实际上,这些当局负责。没有其他人能够与上帝交谈,因此没有人知道他的意思。我们的管理神权政治是世俗的,但运作方式却相似。 “管理”的概念本身就扮演了上帝的角色,而不是崇拜外在的神灵。技术官僚和专家是其牧师和主教。他们决定在任何情况下管理的要求。

如果你是当今精英中的一员,你可能不是企业家。相反,你属于职业管理阶层。你帮助规划、指导和设计社会。您制定政策、制定计划、花费公共资金、做出法律决定或颁发许可证和批准。你是一名经理——不是像银行经理那样的中层办公室经理,而是一个公司的经理 文明。你告诉人们该做什么。

现代利维坦:一个庞大的行政机构几乎在各个方面控制着我们的生活,例如(从左上顺时针方向)加拿大税务局、加拿大皇家骑警、加拿大环境和气候变化部、公共卫生官员(如右下所示,酋长)公共卫生官员谭咏诗 (Theresa Tam)、真相与和解委员会以及当地学校董事会(左中所示,多伦多地区学校董事会总部)。 (照片来源:(左上) 奥伯特·马东多根据许可 CC BY-NC-SA 2.0; (中左) PFHL赖根据许可 CC BY-SA 4.0; (中右) 加拿大运输部; (左下)Picasa; (右下) 美国驻日内瓦代表团根据许可 CC BY-ND 2.0)

人们相信公共管理。就像鱼儿在水中游动一样,人们没有意识到自己拥有这样的信念。他们不假思索地接受了社会需要专家官僚机构的事实。政府的存在是为了为了共同利益解决社会问题。还有什么用呢?大多数人都相信这一点。法院相信这一点。各派政治家都相信这一点。专家们当然相信这一点,因为他们是它的大祭司。

即使是大企业也相信这一点。资本家已经接受了自己的失败。现在他们帮助政府管理经济。作为交换,政府保护它们免受竞争并提供公共慷慨。大型企业被允许在裙带社团主义体系中受监管的寡头垄断中运作,而小型独立企业家则受到繁文缛节和腐败、不平等的市场竞争的影响。

但大多数人都在船上。反对行政国家的言论就是异端。

不是法治,而是法治

有些人想象他们仍然生活在法治下运作的资本主义、自由民主国家。他们认为人们应该根据个人的优点来判断和进步。他们相信自由市场会产生最好的结果。他们相信个人主动性和努力工作的道德美德。一些人坚持认为这些价值观仍然反映了社会共识。

这些人是现代人 勒德分子。我们生活在一个管理社会。个性对其管理至上的前提是令人厌恶的。功绩仍然偶尔出现,但功绩是战败精英的原则。管理是一个 集体 企业。个人的主动性、决策和特质会妨碍中央计划。我们的现代政府体系在技术官僚管理阶层手中拥有广泛的自由裁量权。出色的个人成就不仅常常得不到回报,有时甚至会令人恐惧和怨恨。越来越多的公司也以这种方式运作。

而不是规则 of 法律,我们有规则 by 法律。两者非常不同。人们有时认为法治意味着我们必须有法律。我们的确是。我们有很多法律。我们有法律处理阳光下的一切。我们有当局制定和执行它们。这些当局依法行事。但这并不是法治的明确特征。几乎所有国家都确保合法行事 — — 包括一些最严重的暴政。甚至第三帝国。

只是 有 法律并不意味着规则 of 法律;即使是最恶劣的暴政也维持合法性的形式,而忽视了一个基本方面,即法律既需要约束国家不受约束的行为,也需要规范公民的事务。图为:(左上)纳粹德国“人民法院”开庭,1944 年; (右)共产主义苏联宪法; (左下),朝鲜共产主义最高法院。 (左上照片来源: 德国联邦档案馆,图片 151-39-23根据许可 CC BY-SA 3.0 de)

依法行事并不是检验法治的标准。相反,法治 限制 政府可以做什么。例如,正如哈耶克所说,法治意味着法律是可知的、透明的、普遍适用的,并且是“事先确定和宣布的”。 通往奴役之路。规则 by 相比之下,法律是法律工具主义,政府使用法律作为管理其主体并实现理想结果的工具。法治与法治是不相容的。

管理者讨厌法治。它妨碍了为他们认为重要的问题制定解决方案。毫无疑问,法治对于那些只想把事情做好的政府官员来说是不方便的——从制定新政策、制定新规则和通过新法律的意义上来说。法治的不便不是其弊端,而是其弊端 目的:防止官员胡编乱造。

这就是法治原则正在消失的原因。政府希望保持敏捷。他们的目标是在危机出现时做出反应。规则是流动的、不断变化的并且是自由裁量的。官僚甚至法院都会做出一次性的决定,这些决定不一定与前一个案件一致。官员不受法律约束,而是掌控法律,因此凌驾于法律之上。在管理时代,这不是“腐败”,而是事物运作方式不可避免的特征。

法院就在旁边。加拿大最高法院已确保宪法不妨碍国家行政。仅举一个例子,2012年,新不伦瑞克省居民杰拉尔德·科莫(Gerald Comeau)在魁北克购买了啤酒。当他在回家的路上穿过省边境时,加拿大皇家骑警向他开出了罚单。根据新不伦瑞克省法律,新不伦瑞克酒类公司拥有该省酒类销售的垄断权。 科莫对罚款提出质疑 援引该法第 121 条 宪法法案,1867,这需要各省之间的自由贸易。该节规定,“任何一个省的生长、生产或制造的所有物品应……免费进入其他各省。”

新不伦瑞克省杰拉尔德·科莫(上)在将啤酒带过省界后,受到了司法诡辩的严厉教训;最高法院没有确认宪法明确规定所有商品必须在加拿大境内自由流动,而是果断采取行动保护监管国家。底部是前首席大法官贝弗利·麦克拉克林 (Beverley McLachlin) 科莫 案件。 (照片来源:(上)Serge Bouchard/加拿大广播电台;(下) 加拿大广播公司)

但最高法院担心禁止省际贸易壁垒会威胁现代监管国家。如果“自由进入”是省际自由贸易的宪法保障,法院会感到颤抖,那么“农业供应管理计划、公共卫生驱动的禁令、环境控制以及无数类似的监管措施,都会偶然阻碍货物跨省通行”。边界可能无效。”

因此,法院表示,省政府可以以任何理由阻碍货物跨省流动,只要限制贸易不是其“主要目的”。所以你明白了:“应该”和“被允许自由”实际上意味着与你认为的相反的意思。

也是如此 宪章。最高法院认为,保障平等 治疗 根据法律第 15(1) 条 要求相等或可比较 结果 组之间。 BC 上诉法院认为,第 7 条中的基本正义原则 证明社会化医疗的合理性。安大略省地方法院认为,专业监管机构可以 责令政治再教育 尽管有第 2 条的规定,最高法院认为行政机构可以 无视宗教自由 追求公平、多样性和包容性的价值观。安大略省高等法院认为,第 19 条保留了在 Covid-1 期间侵犯宗教自由的禁止礼拜行为。

管理时代的法治文件:法院定期解释 宪章 基于行政国家寻求推进、无视或重新解释他们认为不方便的条款的价值观和社会原则,例如裁定在Covid-19期间禁止宗教礼拜并不侵犯宗教或结社自由。 (图片来源:(左)BeeBee Photography/Shutterstock;(右)The Canadian Press)

我们推荐使用 宪章 是管理时代的法治文件。法院正在以符合管理价值观的方式对其进行解释。

我们相信统治我们的机构——立法机关、法院、行政部门、官僚机构、技术官僚——将致力于克制自己。我们认为他们会保护我们的自由。我们相信宪法文件中模糊的语言将维护我们的政治秩序。所有这一切都是一个天真的错误。

错误修复

宪法权利还不够。他们只是为国家可以做它认为最好的事情这一一般规则开辟了狭隘且不可靠的例外。他们确认了国家权力是无限的这一默认假设。我们的宪法错误无法通过更好的起草来修复。

是的,第 2(b) 节 宪章 本来可以更精确;但并非所有条款都像 2(b) 那样模糊,并且最高法院对措辞比 2(b) 更强有力的章节赋予了自己的含义。当然,语言具有固有的歧义性。找到能够准确应对未来每种情况的词语是不可能的。法律的答案很少是黑白分明的。将一般规则应用于具体事实的过程需要解释、推理和论证,熟练的法学家可以在其中摇摆和编织。更好的措辞本来可以改善我们的宪法,但这还不足以维护法治和抵制管理国家。我们需要不同的宪法前提。

从古希腊苏格拉底到 20 世纪美国约翰·罗尔斯,一长串哲学家都表达了人们同意被统治的观点。被统治者与其统治者之间存在着“社会契约”。作为服从的交换,政府为人民提供和平、繁荣和安全等福利。

但这是一个嵌合体;这样的社会契约从来不存在。从来没有征求公民的同意。任何人都不得选择退出。没有人就权力的范围或好处达成一致。社会契约论是虚构的。真正的契约是自愿的,而(假定的)社会契约是非自愿的。非自愿同意根本就不是同意。即使在西方,法律和政府也会违背人们的意愿强迫他们。

另一种选择是基于实际的个人同意的法律命令。这意味着未经人民同意,不能强迫他们或对他们施加武力。由于法律以武力为基础,未经每个公民的具体同意,国家不得强加任何其他法律。

这两个原则将改变一切。

如果禁止武力,那么法律将包含该原则的推论:通过禁止触摸、身体约束、监禁、未经知情同意的医疗、拘留、没收、盗窃、使用生物制剂来保护人身和财产的权利和责任、侵犯隐私、武力威胁以及怂恿、怂恿或诱导他人使用武力;维护和平;补偿身体伤害;执行部分执行的合同;等等。禁止武力的唯一例外是对使用武力的回应:自卫中排斥武力以及执行和执行禁止武力的法律。包括国家在内的任何人都不得为了共同利益、公共需要或紧急情况而使用武力或强加其他规则。

会出现很多问题。法院将如何执行这些原则?当不同的人同意不同的其他法律时会发生什么?税收需要强制,那么如果公民可以拒绝遵守税法,国家将如何为自己提供资金呢?这些以及更多的挑战可以以原则性的方式得到回答。但他们又要等一天了。 

我们所知道的是:现有的宪法秩序正在失败。国家非但没有保护自由,反而成为其主要威胁。现在是纠正我们宪法错误的时候了。

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