政府的开场陈述试图将其行为描述为对社交媒体公司的友好劝说，而非公开的胁迫。托马斯大法官——在新冠疫情之前以不提问而闻名，但现在在法庭上更加直言不讳——开场就问道，区分政府胁迫与政府劝说是否是思考此案的唯一方式？
是否存在任何第一修正案案件，其中涉及政府行为，且并非受到鼓励或胁迫，例如，仅仅是由于服务机构看似合作的深度纠葛？他还问道，“政府言论”的宪法依据是什么（提示：没有）。政府律师不得不承认，法院没有在任何宪法条款中找到“政府言论”的依据。 第一修正案是对政府的约束，而不是对公民的约束。
索托马约尔大法官随后问道，这项禁令究竟有何作用。具体来说，巡回法院确立的政府使用胁迫或“显著鼓励”手段即违反宪法的标准究竟是什么？第五巡回法院禁令中使用的“显著鼓励”一词的定义，无疑将是最高法院大法官们需要努力解决的问题。
为了申请禁令，原告需要确定几个标准，包括我们胜诉的可能性、如果法院不介入，未来损害的迫在眉睫的威胁，以及禁令是否有可能弥补原告的损失。阿利托大法官询问了未来可能造成的损害，其中可能包括社交媒体账户被暂停等。在关于可补救性的问题上，戈萨奇大法官——他通常不赞成禁令——询问禁令是否会“在一定程度上”弥补原告的损失。答案显然是肯定的。
关于我们的诉讼资格，阿利托指出，两家下级法院均认定我的共同原告吉尔·海因斯（Jill Hines）的受伤可直接归因于政府行为（其中一封法院函件中明确提到了她的名字），并且只需一名原告具备诉讼资格即可提起诉讼。阿利托就此指出，最高法院“通常不会推翻两家下级法院已批准的事实认定”，两家下级法院均认定所有七名原告均具备诉讼资格。
相比之下，卡根大法官似乎非常关注可追溯性与诉讼资格的关系：我们如何证明我们被审查的例子——这些例子没有争议——直接源于政府行为，而非平台或其算法的决定？阿利托后来问道，可追溯性/因果关系的举证责任应该落在原告还是被告身上，索托马约尔提到了 铃舌 案例，其采用了更高的可追溯性标准。
然而，卡根和索托马约尔似乎秉持的证据门槛存在诸多问题：即使进行广泛的调查（这无论如何都很难做到），要找到从政府官员到YouTube视频或推文被删除的完整线索也几乎是不可能的。例如，在种族歧视案件中，就不会适用这样的证据标准。
声称我们缺乏资格，因为我们没有完整的通讯线索，这将为政府审查开辟一条宽阔的道路：政府所需要做的就是要求审查特定的 思路 or 观点 or 主题 不点名，而且任何被审查的人都无法证明其资格。我认为法院不太可能在资格问题上对我们做出不利的裁决。
随后，阿利托大法官谈及案件的实质和案情：“我阅读了白宫与Facebook之间的电子邮件（我们的证据中提供了这些邮件），邮件显示Facebook不断骚扰我。” 他接着指出，“我无法想象联邦官员会采取这种态度对待平面媒体……这简直是把这些平台当成下属一样对待。”
然后他问政府律师，“你会把 “纽约时报” 或者 “华尔街日报” 就这样？你认为纸媒会把自己当成政府的‘合作伙伴’吗？我无法想象联邦政府会这样对待他们。”政府律师承认，“这种愤怒很不寻常”——他指的是白宫数字通讯主管罗布·弗莱厄蒂，字面意思 诅咒 并指责该公司高管没有迅速采取行动遵守白宫的审查要求。
卡瓦诺大法官就此展开追问，质问政府：“关于愤怒的问题，你认为联邦政府官员会定期打电话给记者并斥责他们吗？” 卡瓦诺还评论道：“关于‘合作伙伴’的问题，我确实认为这很不寻常。” 卡瓦诺在被任命为最高法院法官之前，曾在布什政府时期担任白宫律师，其他两位大法官也曾在其他总统的任期内担任律师。毫无疑问，他们多次打电话给记者或编辑，试图说服他们修改报道、澄清事实，甚至暂停或撤销文章的发表。
随后，卡瓦诺对政府律师说：“你的论点是，胁迫并不包括重大鼓励或纠缠。政府以国家安全或战时必要为由压制报道，这并不罕见。” 他随后询问了政府与社交媒体在这方面的常见互动。
卡瓦诺似乎暗示，就他的经验而言，政府与媒体沟通中表达的愤怒并非罕见之举。卡根对此表示赞同，他表示：“和卡瓦诺大法官一样，我也曾鼓励媒体压制自己的言论，”无论是针对糟糕的社论，还是充满事实错误的报道。“在联邦政府，这种事每天都会发生成千上万次。”首席大法官罗伯茨向法官席上的另一位前白宫律师眨眨眼，点点头，打趣道：“我没有审查任何人的经验。”这句话引得大法官和听众们罕见地笑了起来。
然而，在政府与社交媒体的关系中，与印刷媒体的类比并不成立。存在一些关键差异，这些差异深刻地改变了这些互动的权力动态，这与我们的论点直接相关。首先，在报纸上，政府官员直接与记者或编辑对话——而他们（或这些人）的言论正是政府官员试图改变或限制的对象。
记者可以自由地说：“是的，我明白你关于国家安全的观点，我会将我的报道保留一周，以便让中央情报局有时间将他们的间谍撤出阿富汗。”但他们也可以自由地说：“谢谢你的努力，但我不相信我在这件事上弄错了事实，所以我会发表它。”出版商/发言人拥有权力，政府几乎无法威胁到这种权力。
当然，在社交媒体审查制度下，政府从未与被审查者对话，而是与一个完全在幕后运作的第三方对话。正如我的共同原告马丁·库尔多夫博士周三告诉我的那样：“如果能接到政府官员的电话，了解我为什么要删除帖子或改变我的科学观点，我会很高兴。”
第二个关键区别是，政府几乎无法摧毁这种商业模式，也无法削弱 “纽约时报” 或其他印刷出版物，那里的记者和编辑也知道这一点。如果政府施压过猛，第二天也会成为头版新闻：“政府试图胁迫我们审查不受欢迎的信息”，并配上“当然，我们告诉他们滚蛋了”的导语。但如果社交媒体公司拒绝审查，政府确实会给不合规的公司带来威胁，包括威胁取消第230条的责任保护条款（马克·扎克伯格准确地称之为对其业务的“生存威胁”），或者威胁打破其垄断地位。
当FBI致电Facebook或Twitter提出审查要求时，它们的高管们知道，这个被武器化的机构有权随时发起轻率却又繁重的调查。因此，社交媒体公司不可能要求政府放手——事实上，他们或许对股东负有义务，不通过抵制政府压力而让公司面临如此严重的风险。再说一次，如果FBI对……耍了这种花招 “华盛顿邮报” 除非政府停止这一行为，否则它就会成为头条新闻。
戈萨奇大法官随后问道，除了威胁之外，是否还存在诱导胁迫？修改第230条是否符合条件？像拜登总统在新冠疫情期间那样，对社交媒体公司说“你们在杀人”怎么样？当然，本案中的政府律师试图回避这些具体的例子，而这些例子都包含在我们提交给法庭的证据记录中。
卡瓦诺和卡根，或许还有罗伯茨，似乎有意维护政府说服社交媒体公司的能力，同时又不至于强制手段。我认为，试图在这个问题上有所作为是错误的（尽管如果强制手段是他们的专属标准，我们确实有大量证据证明他们存在强制手段）。
第一修正案的明文并没有说政府不得 防止 or 禁止 言论自由；它规定政府不得 删节 言论自由——即不得采取任何行动削弱你的言论能力或削弱其潜在影响力。正如我们NCLA的律师之一马克·切诺维斯（Mark Chenowith）所说，一项合理而简单的禁令应该简单地声明：“但不得要求社交媒体公司压制内容。” 就这样吧。
但法官们似乎想找到其他地方来划定界限：也许它会维持巡回法院的“胁迫或重大鼓励”标准（最高法院在先前的言论自由案件中使用过该标准： 班瑟姆 使用胁迫手段 百隆 （此处使用了“显著鼓励”），并添加一些措辞来定义什么构成显著鼓励。或者，他们或许会放弃这种措辞，转而采用更严格的措辞。毕竟，所有曾在白宫工作过的法官都不愿相信，自己可能因为过于咄咄逼人地欺负电话那头的记者而越权。
罗伯茨法官询问政府，如何评估什么构成胁迫，罗伯茨指出 矮脚鸡书 一个使用“合理人”标准的案例先例。政府律师回应指出，这些公司经常对政府说“不”。我想补充一点，他们最初是说“不”，但随后的典型模式是政府不断施压和纠缠，直到公司最终答应。
回到他之前提出的一个主题，托马斯问道，你是否可以通过同意平台的做法来进行审查：“让我们一起努力，我们是同一支队伍的”等等。政府律师回应道：“当政府说服私人合作伙伴时，这不算审查。” 但托马斯继续强调这一点。我认为，他在这里暗示的是共同参与的法律原则，这一原则已由先前的案例确立。即使表面上看起来没有胁迫或压力，公共和私人行为体之间的亲密纠葛和纠缠——即使是合作的——也可能将私人行为体牵连为国家行为体，从而受宪法和第一修正案的约束。
戈萨奇提出了另一个深刻的问题：如果只有少数几家集中的社交媒体公司，审查的协调会更容易吗？“我们需要考虑到这可能会让审查更容易。”换句话说，政府与大型社交媒体公司建立“关系”并请求门户网站——正如他们所做的那样——这些公司包括Meta（Facebook和Instagram）、X（以前的Twitter）、谷歌（YouTube）、微软（LinkedIn）以及其他一两家公司，它们覆盖了99.9%的社交媒体空间。顺便说一句，这也可能激励政府避免采取反垄断措施，即使这些公司对竞争对手采取了垄断行为（例如亚马逊、谷歌和苹果摧毁了Parler）。
巴雷特随后又提出了一个关于胁迫/重大鼓励标准的尖锐问题，这让我觉得她理解了纠缠和共同行动的问题。她向政府律师提出了以下假设：Facebook 能否自愿将其在特定主题上的全部内容审核权移交给政府？政府律师只能承认这构成共同行动。
在我看来，这是听证会中一个非常重要的时刻，很容易被忽视。它澄清了即使是看似自愿和合作的互动也可能存在违宪问题。此外，联合行动——即公司被牵连为国家行为者——也可能使它们承担第一修正案赋予的责任。这些公司会希望通过更有力地抵制政府的要求来避免这种风险。禁令可以赋予它们必要的筹码来对抗政府，从而做到这一点。
我想补充一点，巴雷特的假设并非完全假设：这正是社交媒体公司在新冠疫情期间所做的，无论是迫于压力还是出于自愿：他们将新冠疫情审查权完全移交给了美国疾病控制与预防中心（CDC）和美国卫生局局长办公室——而这些机构的评估和建议往往是错误的，而原告是正确的。正如我的共同原告杰伊·巴塔查里亚（Jay Bhattacharya）继续指出的那样：政府因此成为了新冠疫情期间最大的虚假信息传播者。
转载自作者 亚组
